Declarar e não pagar imposto no Brasil é crime? Depende. Você é um devedor contumaz?

Confesso que, no mundo tributário, temos personagens dignos de novela: o devedor contumaz é aquele “vilão” reincidente que aprendeu a transformar não pagar impostos em modelo de negócio lucrativo. Não é o empresário sufocado por boletos, mas sim o espertalhão que faz do calote um modo de viver, lesando o Leão (o Fisco) e ganhando vantagem desleal sobre a concorrência.

Pois bem, o legislador brasileiro está de olho nessa figura. No último dia 9 de abril, a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado aprovou o PLP 164/2022, projeto de lei complementar que define critérios para identificar os devedores contumazes e criar normas claras para proteger a justiça fiscal e a livre concorrência da ação desses maus atores.

O texto aprovado pelo Senado estabelece critérios objetivos para definir quem entra no rótulo de devedor contumaz. Em resumo, será considerado contumaz quem deixar de recolher tributos repetidamente e em montante significativo. Traduzindo do juridiquês: inadimplência reiterada fica configurada se o contribuinte não pagar tributos em pelo menos 4 períodos seguidos ou 6 alternados dentro de um ano; já a inadimplência substancial se dá quando a dívida tributária ultrapassa R$ 15 milhões ou 30% do faturamento anual da empresa (desde que o valor devido seja ao menos R$ 1 milhão).

O objetivo por trás do projeto é claro. Estima-se que fraudes fiscais desse tipo gerem um rombo anual próximo de R$ 240 bilhões aos cofres públicos (segundo dados divulgados no Senado), dinheiro que faz falta em saúde, educação e investimentos públicos. Portanto, o PLP 164/2022 busca estancar essa sangria, reforçar a arrecadação e, de quebra, garantir um mercado mais justo para o consumidor e para as empresas que jogam limpo.

Uma inovação de destaque é o chamado “fast track” para fechar o cerco às empresas de fachada. O projeto prevê um procedimento acelerado para cancelar a inscrição (CNPJ) de companhias fraudulentas, as famosas “noteiras”, criadas exclusivamente para emitir notas fiscais frias e enganar o Fisco.

A formulação dessas regras foi precedida de audiência pública no Senado, em 1º de abril deste ano, que reuniu a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, membros do governo federal e até representantes da indústria e órgãos de defesa da concorrência (como o CADE).
Agora, é interessante notar que essa investida contra os devedores contumazes também conversa com o que já existe no ordenamento jurídico penal. A conduta de não repassar ao governo o tributo cobrado do consumidor configura o crime de apropriação indébita tributária (previsto no art. 2º, II da Lei 8.137/90, popularmente conhecido como crime de “omissão de recolhimento”).

Em bom português, é aquele caso clássico do empresário que cobrou o imposto embutido no preço (por exemplo, o ICMS sobre uma mercadoria), o declarou ao Fisco, mas não o repassou aos cofres do governo. Ou seja, ele se apropria de um valor público, usando-o como se fosse lucro próprio. Essa previsão legal existe há décadas, mas durante muito tempo discutiu-se sobre sua aplicação: afinal, quando exatamente deixar de pagar imposto passa de mera dívida para virar crime?

Em 2020, essa questão chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF), e a corte trouxe uma resposta importante, estabelecendo um meio-termo sensato. No julgamento do RHC 163334/SC, o STF fixou a tese de que somente incide o tipo penal da apropriação indébita tributária se o contribuinte age de forma contumaz e com dolo de apropriação ao deixar de recolher o tributo devido (no caso julgado, tratava-se de ICMS cobrado do cliente). Em outras palavras: não, nem todo atraso no pagamento de imposto é crime – o STF não quis criminalizar o devedor eventual que está passando por dificuldade financeira. Por outro lado, aquele que sistematicamente deixa de repassar o tributo cobrado, com intenção de obter vantagem (enriquecimento ilícito ou ganho competitivo desleal), esse se encaixa, sim, no crime previsto em lei.

A decisão do Supremo foi fundamentada sob a ótica da Análise Econômica do Direito, e faz bastante sentido quando explicada. De um lado, há perigo real em não punir nunca esse comportamento: imagine o “incentivo” perverso se descobrem que podem deixar de pagar impostos indefinidamente sem consequências penais – vira um ótimo negócio (ilícito) e quem cumpre a lei é feito de bobo. Seria quase um convite ao calote generalizado, o que prejudicaria a arrecadação que financia políticas públicas e criaria ambiente de incentivo a concorrência desleal. De outro lado, também é verdade que criminalizar qualquer dívida tributária poderia ser uma injustiça tremenda contra empresários honestos que, vez ou outra, atrasam pagamentos por causa de uma crise ou um erro contábil.

Reconhecendo o mérito parcial de ambos os lados desse debate, o STF optou por um caminho equilibrado: nem oito nem oitenta. Nem toda inadimplência fiscal configura crime, mas aquele que faz do não pagamento um hábito consciente, lesando a concorrência e os cofres públicos, deve sim enfrentar sanções penais. Importante notar que esse tipo de criminalização não é nenhuma jabuticaba brasileira – países como Itália, Portugal e até os Estados Unidos possuem figuras penais semelhantes para coibir a apropriação de tributos. Ou seja, estamos alinhados a uma tendência mundial de não tolerar o freerider tributário contumaz.

Tendo isso em vista, fica claro que o PLP 164/2022 — ao definir quem é devedor contumaz e prever medidas contra ele — precisa calibrar bem essa balança. A lei complementar não pode desvirtuar o equilíbrio alcançado: nem afrouxar a ponto de deixar passar os verdadeiros sonegadores, nem ser tão rígida a ponto de mirar nos alvos errados.

No tocante ao conteúdo do projeto, vejo com bons olhos vários pontos. Primeiro, a definição objetiva do devedor contumaz traz segurança jurídica. Antes, “contumaz” era um conceito sujeito a normatizações diversas. Agora, com parâmetros claros, contribuintes e Fisco sabem onde está a linha vermelha. Segundo, o “fast track” para cancelar empresas fraudulentas me parece uma medida extremamente positiva. Na prática, organizações criminosas de sonegação costumam montar verdadeiros departamentos jurídicos e contábeis para protelar punições, recorrendo e revertendo judicialmente decisões administrativas, o que acaba por conceder aparência de legalidade a operações fraudulentas.

No entanto, também tenho preocupações quanto a alguns aspectos. A principal é que critérios engessados demais podem acabar servindo de cartilha para os fraudadores. Se a lei estabelecer um número mágico (por exemplo, “devedor contumaz é quem deve acima de 15 milhões de reais”) sem prever a possibilidade de mitigação em caso de indícios da prática de fraude estruturada, os criminosos fiscais podem se organizar para nunca ultrapassar esse limiar por empresa. É subestimar a criatividade do sonegador achar que ele não vai se adaptar. Eles podem fragmentar suas operações em várias empresas menores ou alternar períodos de inadimplência para ficar sempre abaixo do radar. É o velho jogo do doping e antidoping: o Estado fixa a regra, o infrator acha a brecha.

Para evitar esse tipo de drible, defendo que a lei e sua aplicação tenham flexibilidade para casos de fraude estruturada. Os critérios objetivos são necessários, sim, mas não podem ser uma venda nos olhos. Do contrário, corremos o risco de ver uma norma bem-intencionada virar um queijo suíço cheio de buracos exploráveis pelo crime organizado. Proteger os empreendedores honestos não pode significar dar carta branca para os criminosos fiscais continuarem se escondendo atrás da formalidade da lei.

Uma boa notícia é que o Brasil já está se movimentando para reduzir as brechas que alimentam o devedor contumaz, inclusive de formas inovadoras. A primeira grande proteção contra a criminalização (e contra a ação dos contumazes) veio na recente Reforma Tributária, com a introdução do chamado split payment. Essa foi uma das inovações trazidas pela Emenda Constitucional 132/2023 e promete mudar profundamente a forma de cobrança de tributos. Atualmente, o modelo é assim: o consumidor paga o valor cheio ao vendedor, e cabe a este repassar ao Estado a parte correspondente aos impostos (seja ICMS, ISS etc.).

O risco desse sistema tradicional é evidente – o dinheiro do tributo “dorme” na conta do empresário, que pode, seja por necessidade genuína ou má-fé, acabar não o repassando ao erário. Com o split payment, essa lógica se inverte: no momento do pagamento da compra (pelo menos nas operações eletrônicas, via cartão, transferência, boleto, pix, etc.), a parcela do tributo já é segregada e enviada diretamente aos cofres públicos, enquanto apenas o valor líquido (sem impostos) segue para o fornecedor. Na prática, o vendedor nem chega a tocar no dinheiro do imposto. Qual o ganho disso? Simples: elimina-se a possibilidade de apropriação indevida desses valores. O empresário de boa-fé não corre o risco de se enrolar usando dinheiro que não era dele (por exemplo, para cobrir um buraco de caixa), e o empresário de má-fé perde o principal instrumento do golpe, que era embolsar tributos.

Outra frente da reforma tributária que dialoga com o combate aos devedores contumazes é o fim dos créditos podres na cadeia do imposto. Hoje, em tributos como ICMS e ISS (impostos sobre consumo), basta a existência formal de uma nota fiscal para que o próximo da cadeia produtiva adquira um crédito tributário — mesmo que aquele imposto destacado na nota nunca tenha sido pago de fato pelo emissor. Isso permite um esquema muito usado por organizações criminosas: criam-se empresas fictícias que vendem notas fiscais (as já mencionadas “noteiras”), gerando créditos de ICMS para outras empresas abaterem dos seus débitos, enquanto o imposto em si nunca é recolhido.

Quando o Fisco finalmente descobre e cancela essas notas frias, o estrago já foi feito: o Estado perdeu receita e as empresas honestas concorrentes ficaram em desvantagem. E pior, pela regra atual, os demais elos da cadeia que usaram aqueles créditos falsos não sofrem prejuízo se não houver prova de que estavam de má-fé – quem arca com o prejuízo é o Tesouro (ou seja, todos nós). A reforma acaba com a festa: o creditamento de imposto passará a ficar vinculado ao efetivo recolhimento do tributo na etapa anterior. Sem pagamento real, não há crédito a ser aproveitado. Essa mudança tira o incentivo de usar laranjas e empresas de fachada como geradoras de crédito fictício. Menos um truque na cartilha do devedor contumaz profissional.

É claro que estamos falando de novidades ainda em fase de implementação, sem teste prático consolidado. Por isso, enquanto a revolução tributária não se comprova eficaz no dia a dia, é bom que qualquer legislação complementar sobre devedores contumazes seja pensada com cautela e monitoramento constante.

Não posso deixar de destacar o papel crucial do Ministério Público nesse xadrez. O Ministério Público, com as funções de investigação e de titular da ação penal, tem se mostrado importante no combate às fraudes estruturadas em matéria tributária, sendo peça-chave para separar “o joio do trigo” – isto é, distinguir o empresário de boa-fé em dificuldade, do sonegador contumaz travestido de empresário.

Os Ministérios Públicos estaduais acumularam larga experiência em trabalhos interinstitucionais dessa natureza, de inteligência e investigação criminal fiscal, realizados por meio dos CIRA (Comitês Interinstitucionais de Recuperação de Ativos). Esses comitês, que surgiram em Minas Gerais em 2007 e hoje existem em praticamente todos os estados, reúnem os Ministérios Públicos estaduais, Secretarias de Estado de Fazenda, Procuradorias estaduais e polícias em força-tarefa para recuperar ativos e combater esquemas de sonegação sobre impostos.

Ao longo de quase duas décadas, os CIRA estaduais desenvolveram inúmeras técnicas avançadas de investigação criminal e fiscalização sobre sonegadores contumazes, especialmente envolvendo impostos sobre consumo (como o ICMS, que em breve se converterá em IBS). Toda essa vivência prática do Ministério Público e parceiros certamente pode agregar valores e perspectivas na elaboração de critérios de devedor contumaz definidos pelo PLP 164/2022. Em outras palavras, a visão do Ministério Público pode – e deve – ser aproveitada na construção dessa política, garantindo que ela efetivamente combata os verdadeiros fraudadores, sem penalizar quem não merece.

No final das contas, a mensagem que precisa ecoar é clara: acabou a farra dos “espertos” contumazes. Quem faz do não pagamento de tributos um modelo de negócio, verá esse modelo ruir. A sociedade agradece – e o Brasil, quem diria, ganha com a honestidade sendo, enfim, o melhor caminho.